A. Sözleşmenin niteliği

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve hasılat paylaşımı sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binanın arsasını vermektedir. Sözleşmede bağımsız bölümlerin satışı sonucu sözleşmede belirlenen oran nispetinde hasılatın paylaşılması vaat edilmektedir.

Yüklenicinin veya arsa sahibinin arsa payı karşılığı yapılan binalardan3. kişilere satışından hasılat meydana gelmektedir. Sözleşmede bu hasılatın nasıl paylaşılacağı düzenlenmektedir. Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve hasılat paylaşımı sözleşmesi gereğince yüklenici ve arsa sahibinin borçlarının neler olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle yüklenici ve arsa sahibi arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan bir adi ortaklık söz konusudur. Bu sebeple adi şirketi –ortaklığı düzenleyen kanun hükümlerine bakmakta fayda bulunmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 620. maddesinde; “Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” denilmiştir.

Maddenin lafzından anlaşıldığı üzere, adi ortaklık en basit tanımı ile iki ya da daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Doktrinde adi şirket –ortaklık, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. İstanbul 2003. s. 26).

Bu tanımlardan adi şirketin –ortaklığın unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectiosocietatis (müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir (Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 1998 s.13).

1-Kişi Unsuru:

Adi ortaklık bir kişi birliği olmakla, temel unsuru kişidir. Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere adi ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için, iki ya da daha fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesi gerekmektedir. Eldeki davada iki gerçek kişi ve bir tüzel kişinin bir araya geldiği gözetilerek, adi şirketin varlığı için aranan kişi unsurunun, uyuşmazlık konusu olayda bulunduğu kabul edilmelidir.

2-Sözleşme Unsuru:

Borçlar Kanunu’nun ilgili maddesinde adi ortaklık tanımlanırken, “…sözleşmedir.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, kanun koyucu öncelikle adi şirket ilişkisinin akdi bir ilişki olduğunu kabul etmiştir. Bu akdi ilişkinin, tarafların açık veya örtülü iradeleri ile kurulması mümkündür. Böylece taraflar arasındaki sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır.

Adi ortaklık; bir yönüyle borç sözleşmesi olmasının yanı sıra, bir yönüyle de ortak bir gayenin yerine getirilmesini amaçlayan sosyal bir birliktir. Bu nedenle, ticari ilişkide ortakların şahsı da önem arz etmektedir.

Kanun adi ortaklık ilişkisinin kurulması için herhangi bir şekil şartı öngörmemiştir. Nitekim doktrinde de sözleşmesel ilişkinin kurulması ile ilgili olarak “Diğer sözleşmelerde olduğu gibi, adi ortaklık sözleşmesi de tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulur.Kanun ortaklık sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlamamıştır.” denilmiştir (Yavuz/Özen/Acar, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2007, s.910).

Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki ilişki gözden geçirildiğinde, bu ilişkinin bir sözleşmeye dayalı olduğu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki sözleşme, “Satış ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi” olarak adlandırılmıştır. Sözleşmenin taraflarca farklı şekilde isimlendirilmesi sonucu değiştirmez. Önemli olan, sözleşmede düzenlenen hükümler dikkate alınarak, kanun hükümleri doğrultusunda sözleşmenin ne şekilde nitelendirilebileceği hususudur. Netice itibariyle adi ortaklığın ikinci unsuru olan sözleşme unsurunun gerçekleşmiş olduğu sonucuna varılması gerekmektedir.

3-Katılım Payı Unsuru:

Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu’na göre; para, alacak, kıymetli evrak, menkul şeyler, imtiyaz, telif hakları, patent ve marka lisansları gibi fikri ve sınai haklar, maden ruhsatnameleri gibi, iktisadi değeri olan haklar, her nevi gayrimenkuller ve gayrimenkulden faydalanma ve kullanma hakları, şahsi emek, ticari itibar, ticari işletmeler sermayeye katkı olarak getirilebilecek şeylerdendir. Buna göre ortaklarkatılma payını serbestçe kararlaştırabilir. Ayrıca ortakların katılma payı hususunda taahhütte bulunmasıda yeterlidir. Katılma paylarının ortaklığa fiilen getirilmesine de gerek bulunmamaktadır. Yine ortakların taahhüt ettiği katılma paylarının eşit olmasına da gerek bulunmamaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, a.g.e., 9.Bası, İstanbul 2003, s.13).

Hasılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesinde genellikle arsa malikleri, arsayı teslim ederek, adi şirket ilişkisine ayni sermaye koyduğu, sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin ise, yapım, tanıtım ve satış işlerini üstlenerek emek ve nakdi sermaye getirdiği görülmektedir.

4-Amaç Unsuru:

Amaç adi şirketin en önemli unsurlarından biridir. Nitekim kanunda adi ortaklıktanbahsedilebilmesi için, iki ya da daha fazla kimse tarafından ortak bir amaca erişmek için bir araya geldiği belirtilmiştir.

Adi şirketin hangi amaçla kurulması gerektiği konusunda kanunda bir kısıtlamada bulunulmamıştır. Fakat bu şirketin kurulma amacı çoğu zaman kar elde ederek kazanç paylaşmaktır.Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, inşaat yapım projesinden elde edilen kazancın nasıl paylaşılacağı belirlenir.

5-Affecito Societatis Unsuru:

Bir hukuki ilişkiyi adi ortaklık olarak kabul edebilmek için, tarafların kişisel bağımsız menfaatlerinin üstünde, ortak bir gayeyi gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmişbulunmaları yetmez; tarafların ayrıca ortak amacı birlikte takibi ve onun gerçekleşmesine gerekli faaliyetlerle aktif olarak katılmayı da borçlanmış bulunmaları şarttır. Sonuçta her ortak, ortaklık amacının gerçekleşmesine faydalı olmalı ve buna erişmek için gerekli faaliyetlere katılmalıdır. TBK’nu madde 620/f.1’de, “…müşterek bir gayeye erişmek için birleşme…” şeklinde ifade edilen bu unsura, doktrinde affectiosocietatis denilmektedir. Bu unsur adi ortaklığın diğer sözleşme ilişkilerinden ayrılmasını sağladığı gibi rekabet yasağı ve ortağın denetim hakkının da temelini teşkil eder (Yavuz/Özen/Acar, a.g.e., İstanbul 2007, s.909).

Bu itibarla, bir adi ortaklığın varlığından bahsedilebilmesi için, yukarıda saymış olduğumuz unsurlara ilaveten, ortakların müşterek gayeye ulaşmak için çaba ve özen göstermek zorunluluğu bulunmaktadır.

TBK’nun 620.maddesinin, 2. fıkrasında, “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tâbi âdi ortaklık sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, bu konuda uyuşmazlık vaki olduğunda dahi, ortaklık olduğu sabit olan ilişkilere, adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiği hususu açıkça hükme bağlanmıştır.

B. Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesinde Arsa Sahibi Ve Yüklenicinin 3. Kişilere Karşı Sorumluluğu

TBK’nun “temsilin sonuçları” başlıklı 638.maddesinde, “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve aynî haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.

Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.

Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” denilmiştir.

Madde düzenlenmelerinden açıkça anlaşılacağı üzere, ortaklık ilişkisine katılan kişiler arasındaelbirliğiyle hak sahipliği esasına dayanan âdi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur.

Âdi ortaklık sözleşmesi, borçlandıran bir hukukî işlem niteliğinde olduğu için, sermaye koyma taahhüdünde bulunan ortakların, bu taahhüdünü hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olmaları sözleşmenin kurulmasını engellemez.

Âdi ortaklıkta, ortakların birlikte yaptıkları sözleşmelerde temsil söz konusu olmaz. Bu durumda, Borçlar Kanunu’muzun 638. maddesinin, son cümlesi gereğince, ortakların müteselsil sorumluluğu doğar.

Dolayısıyla arsa maliki veya yüklenicinin 3. kişilere sattığı konutu teslim edememesinden veya eksik teslim etmesinden dolayı müteselsilen sorumludurlar.

‘ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE TESCİLE ZORLAMA DAVASI HANGİ HALLERDE AÇILIR‘ başlıklı yazımız için tıklayınız.