Somut cezanın tayini bakımından ilk yapılması gereken, suç karşılığı seçimlik bir ceza öngörülmüş(bu hapis cezası ve adli para cezası biçimimde olur) ise, bu cezalardan birini seçmektir. Buradan sonra yapılması gereken, ceza alt ve üst sınırlar arasında gösterilmiş ise, bu iki sınır arasında “temel cezayı” belirlemektir.

Kanun koyucu tarafından soyut olarak belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında hakim, TCK m.61’de düzenlenen cezanın belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kuralları göz önüne alarak somut(sonuç) cezaya hükmedecektir. Görüldüğü gibi somut ceza, hakim-fail-fiil ilişkisi sonucu tespit edilmektedir

Bu şekilde ortaya çıkan cezanın bireyselleştirilmesi, “yasada öngörülen cezanın her somut olayda suçlunun kişiliğine uygun hale getirilmesi” demektir.

Hakim somut cezayı tayin ederken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı ceza veya güvenlik tedbirlerine hükmetmesi gerekir. Ayrıca takdir yetkisinin nitelik ve sınırını, yasal ve takdire bağlı artırma ve indirme nedenleri ile bu konuda incelenecek sıra göz önünde tutulmalıdır. Özellikle ceza yasasının bazı maddelerinde cezanın alt ve üst sınırı arasındaki süre fazla tutulmuştur. Örneğin, TCK m.85/2’de taksirle birden fazla kişinin ölümüne sebep olma durumunda 2 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir. Hakim, burada takdir yetkisini kullanırken cezanın temel ilkelerini gözetmeli ve verdiği kararda gerekçesini göstermelidir. Yargıtay da takdir yetkisinin kullanılırken keyfiliğe sebep olmaması ve uygulamada birlik sağlaması açısından kararda alt sınırdan uzaklaşılarak cezaya hükmedilmesinde yeterli ve yasal gerekçenin bulunmasını aramaktadır. Yargıtay 11.CD 05.12.2006 tarih ve 2006/5933-2006/9890 sayılı kararında “…..başkalarına örnek olunması ve bu suretle suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşılması yasanın 61. maddesine aykırıdır. Bu itibarla yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden maddede yazılı cezanın üst sınıra yakın miktarda ceza tayini” gerekçesine yer vermiştir.

TCK m. 61, somut cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde göz önünde bulundurulması gereken kriterleri düzenlemektedir. TCK m.61/1, temel cezanın belirlenmesi konusunda yararlanılacak yedi ölçütü tahdidi olarak saymıştır. 5237 sayılı TCK’da temel cezanın belirlenmesi hususları tahdidi sayıldığı için ölçütlerin genişletilmesi olanaksızdır.

Hakim hapis veya adli para cezası gibi somut cezaları bireye indirgeyebileceği gibi failin cezasını ertelemesi veya takdiren indirmesi gibi uygulamalarla da cezanın bireyselleştirilmesini sağlayabilir. Dolayısıyla hakimin failin cezasını ertelemesi, seçenek yaptırımlara çevirmesi, takdiren indirmesi cezanın bireyselleştirilmesine girmektedir.

Her iki kanunda temel cezada gözetilecek hususlar aşağıda karşılaştırılmıştır.

5237 Sayılı TCK’nın 61. Maddesi	765 Sayılı TCK’nın 29. Maddesi
1. Suçun işleniş biçimi, 2. Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, 3. Suçun işlendiği zaman ve yer, 4. Suçun konusunun önem ve değeri, 5. Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, 6. Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, 7. Failin güttüğü amaç ve saik	1. Suçun işleniş biçimi, 2. Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, 3. Suçun işlendiği zaman ve yer, 4. Suçun konusunun önem ve değeri, 5. Zarar ve tehlikenin ağırlığı, 6. Kastın veya taksirin yoğunluğu 7. Failin amacı, suç sebepleri ve saikleri, 8. Fiilin diğer özellikleri, 9. Sanığın geçmişi, 10. Şahsi ve sosyal durumu 11. Fiilden sonraki davranışı gibi

SOMUT CEZANIN BELİRLENMESİNDE ETKEN İLKELER

Hakim, cezaların alt ve üst sınırı arasında cezadan beklenen amacı gerçekleştirmek ve suçlu için en uygun cezanın tayinine olanak sağlamakla görevlidir. Soyut cezanın fail ve fiile göre takdir edilerek adil bir karara varılabilmesi için göz önünde bulundurulması gereken ilkeler vardır.

Türk Ceza Kanunu hakime takdir yetkisi verip, bunu çerçeveleyecek ilke ve halleri belirleyen sistemi ile keyfiliğin önüne geçmek istemiştir. Bu konudaki ilkeler şunlardır:

A.    Kusurluluk İlkesi

Ceza belirlenirken önce işlenen fiilin haksızlık içeriği; özellikle gerçekleştirilen haksızlık dolayısıyla kişinin kusuru, kusurluluk durumu göz önünde bulundurulur. Dolayısıyla cezanın belirlenmesinde temel ilke kusurluluk ilkesidir. “Kusursuz ceza olmaz” ilkesi de bunu açıklamaktadır.

TCK m.61/1-f’de düzenlenen failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, hakimin temel cezayı belirlerken göz önünde bulunduracağı sebeplerden biri olarak sayılmıştır. Bundan dolayı hakim kusur ile ceza arasında bir denge kurarak somut cezayı belirleyecektir.

B.     Mükerrer Değerlendirme Yasağı (Suç Unsurunun İki Kez Değerlendirme Yasağı)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu ilkeye açıkça yer verilmiştir. TCK’nın 61/3 maddesi temel cezayı belirlemede göz önünde tutulacak hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde bunların temel cezanın belirlemesinde ayrıca göz önünde bulundurulması mümkün değildir.

Maddede her ne kadar “suçun unsurunu oluşturduğu” durumlardan söz edilmekte ise de, suçun nitelikli halini oluşturan hususlar da temel cezanın tayini bakımından göz önünde bulundurulmaz.  Örneğin yağma suçunun gece işlenmesi suçun nitelikli hali olup (TCK m.149), bu husus ayrıca TCK m. 61/1-c’nin uygulanması bakımından göz önünde bulundurulamaz.

C.    Orantılılık İlkesi

Hakim, suç işleyen kişiye işlediği fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmeder(TCK m.3/1). Ceza hukukun genel bir ilkesi olan cezanın fiilin ağırlığı ile orantılı olması, hakimin adil bir karar vermek üzere takdir yetkisini kullanırken gözetmesi gereken bir ilkedir.

D.    Gerekçe Gösterilmesi

Hakim ve mahkemelerin her türlü kararı gerekçeli olarak yazılır (CMK m.34). Bu durum anayasal güvence altına alınmıştır (Ay m.141/3). Maddede yazılı ibarelerin tekrarı yeterli olmayıp, temel cezanın asgari hadden tayininde dahi yasa ve yeterli gerekçe gösterilmelidir.

Verilen kararda, TCK’nın 61. ve 62. maddelerine göre verilecek cezanın veya güvenlik tedbirinin belirlenmesi, cezanın ertelenmesi, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesi gibi somut cezalara hükmedildiğinde, bunun gerekçesi gösterilmelidir.

Gerekçe göstermek, yani kararın verilme nedenlerini mantıklı bir biçimde açıklamak zorunluluğu, kararın keyfi olmasını engellemekle birlikte taraflar ve kamuoyu tarafından benimsenmesini sağlar.

Bu ilkelerin yanında suçta ve cezada kanunilik ilkesi, kanun önünde eşitlik ilkesi gibi somut cezanın belirlenmesinde etken genel ilkeler mevcuttur.